由于國企改制程序復雜、周期長、所涉法律法規(guī)及規(guī)范性文件繁雜、涉及人員眾多、資產(chǎn)巨大，所以必須有專業(yè)的律師團隊來指導企業(yè)完成改制過程，承辦律師及企業(yè)管理層在法律層面上必須掌握足夠的知識和實務(wù)操作的技能。筆者結(jié)合曾經(jīng)主辦的省內(nèi)國有企業(yè)改制工作經(jīng)驗，總結(jié)以下改制過程中的法律問題及實務(wù)操作，與同行共饗。

　　國有企業(yè)改制最主要的法律依據(jù)是《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“公司法”)、《關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》(以下簡稱“60號文”)、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》(以下簡稱“3號令”)。各地政府還有具體的改制實施規(guī)定，如陜西省政府發(fā)布的《關(guān)于進一步深化我省國有企業(yè)改革的意見》及《陜西省省屬國有企業(yè)改制工作暫行程序》[(2004)02號]等。

　　國有企業(yè)改制應依照國辦發(fā)[2003] 96號文件及有關(guān)規(guī)定，采取重組、聯(lián)合，兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資、轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)和股份制、股份合作制等多種形式進行。但各種程序中均涉及到改制方案、清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、職工安置、債權(quán)債務(wù)處置、方案審批等環(huán)節(jié)。承辦律師可以就此提供全程法律顧問或者專項法律顧問服務(wù)。

　　一、企業(yè)改制工作業(yè)務(wù)流程

　　第一、接受委托，律師可承辦以下企業(yè)改制業(yè)務(wù)：

　　1、承辦律師以律師事務(wù)所名義接受產(chǎn)權(quán)主體或其他改制當事人的委托，參與國有企業(yè)改制法律業(yè)務(wù)。

　　2、律師根據(jù)產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)的委托范圍，參照本業(yè)務(wù)指引為國有企業(yè)出資人的改制申請、改制方案編制、改制方案實施、改制企業(yè)重組、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的編制和實施、改制企業(yè)產(chǎn)權(quán)變更等法律事務(wù)提供法律服務(wù)。

　　3、律師接受產(chǎn)權(quán)主體之外的其他改制當事人的委托，可以參考本業(yè)務(wù)指引，參與國有企業(yè)改制業(yè)務(wù);并根據(jù)不同改制當事人在國有企業(yè)改制過程中的地位，提供相應的法律服務(wù)。

　　4、律師事務(wù)所接受委托應訂立書面聘請合同，明確約定委托事項、委托期限等。

　　5、律師接受改制企業(yè)委托，依法就企業(yè)改制總方案、職工安置方案、債權(quán)債務(wù)處置方案、清產(chǎn)核資、產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、合資合營公司設(shè)立分別出具書面法律意見書。

　　第二、律師承辦國企改制一般業(yè)務(wù)流程：

　　1、為改制方案、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案編制過程中涉及的法律問題提供法律服務(wù)。

　　2、開展盡職調(diào)查，根據(jù)委托人的要求，出具《盡職調(diào)查報告》。

　　3、對產(chǎn)權(quán)主體報批的改制方案、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案出具《法律意見書》。

　　4、根據(jù)委托人的要求，編制各類法律文件，協(xié)助完成國有企業(yè)各項內(nèi)部的審核、批準程序。

　　5、根據(jù)委托人的要求，協(xié)助改制方案的實施，編制各類法律文件，參與談判，審核其他交易方提供的材料或法律文本。

　　6、根據(jù)委托人的要求，協(xié)助國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的實施和產(chǎn)權(quán)交易工作，協(xié)助公司或企業(yè)辦理工商變更登記手續(xù)。

　　第三、為改制方案、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案編制過程中涉及的法律問題提供法律服務(wù)

　　1、改制方案應當遵循國家和本市有關(guān)法規(guī)規(guī)定，解析和應對改制企業(yè)的現(xiàn)有問題，遵循《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》的相關(guān)規(guī)定，處理改制過程中遇到的問題。

　　2、改制方案一般包括如下內(nèi)容：

　　(1)改制企業(yè)基本情況：

　　(2)改制的目的以及必要性，改制目標以及可行性;

　　(3)改制的方式及相應的資產(chǎn)重組方案(包括土地使用權(quán)、非專利技術(shù)以及商標的處置方案);

　　(4) 債權(quán)債務(wù)(包括拖欠職工工資費用等)處置方案;

　　(5) 改制后企業(yè)的資本組織形式、注冊資本、股權(quán)結(jié)構(gòu)：

　　(6) 職工安置方案(含離退休人員及費用管理方案);

　　(7) 參與改制其他投資方的基本情況;

　　(8) 與改制相關(guān)的協(xié)議書草案;

　　(9) 公司章程(草案)：

　　(10)改制的實施方案和時間安排：

　　(11)其他需要說明的問題。

　　3、律師接受產(chǎn)權(quán)主體的委托，就股權(quán)形式產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)形式產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的方案編制所涉及的法律問題提供服務(wù)。提示委托人注意編制的國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案應當符合《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第二十九條及其他規(guī)定的要求。

　　4、律師可以接受產(chǎn)權(quán)主體的委托，起草、修改國有產(chǎn)權(quán)的《轉(zhuǎn)讓合同》;或接受國有產(chǎn)權(quán)受讓人的委托，參與《轉(zhuǎn)讓合同》的修改。律師根據(jù)《公司法》、《合同法》和《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》的規(guī)定編寫《轉(zhuǎn)讓合同》。《轉(zhuǎn)讓合同》的主要條款應符合《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第十九條的規(guī)定。

　　5、為改制方案中股權(quán)設(shè)置和法人治理結(jié)構(gòu)的編制提供法律服務(wù)。

　　5.1律師可以接受委托，根據(jù)公司法的規(guī)定，結(jié)合改制方案確定的實施改制的具體形式，就有限責任公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)或股份有限公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及其法人治理結(jié)構(gòu)，設(shè)計方案。

　　5.2律師編制股權(quán)設(shè)置方案時，應充分聽取新舊股東各方和企業(yè)員工、上級主管部門的意見，根據(jù)預先確定的受讓人條件編制股權(quán)設(shè)置方案。

　　5.3律師編制股權(quán)設(shè)置方案時，須兼顧控股股東的權(quán)益和少數(shù)股東的權(quán)益，通過股權(quán)設(shè)置和法人治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置，建立有效率的相互監(jiān)督與制約機制。

　　5.4律師可以接受委托，根據(jù)《公司法》的規(guī)定為改制企業(yè)設(shè)定公司股東會、監(jiān)事會、經(jīng)營管理部門的制度和基本規(guī)則，建立新型的法人治理結(jié)構(gòu)。

　　5.5律師提供本指引2.3.5.4款規(guī)定的法律服務(wù)，應當根據(jù)改制企業(yè)的委托，按照《公司法》的規(guī)定，通過為改制企業(yè)制訂新的公司章程(草案)，將現(xiàn)代企業(yè)制度在股權(quán)設(shè)置和法人治理結(jié)構(gòu)設(shè)置上的內(nèi)容，反映在公司章程中。

　　6、為改制方案中資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處置部分的編制提供法律服務(wù)。

　　6.1律師應根據(jù)產(chǎn)權(quán)主體有關(guān)改制的總體意圖，結(jié)合改制企業(yè)的實際情況，以資產(chǎn)評估的結(jié)果為基礎(chǔ)，為改制方案中涉及的資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)處置事項提供法律服務(wù)。

　　6.2律師可以接受委托編制債權(quán)債務(wù)處置方案。律師應在清產(chǎn)核資、財務(wù)審計的基礎(chǔ)上，根據(jù)改制企業(yè)的具體情況，編制債權(quán)債務(wù)處置方案。

　　6.3律師編制債權(quán)債務(wù)處置方案時，應要求改制企業(yè)如實告知各項未結(jié)債權(quán)債務(wù)。如果債權(quán)人中的金融機構(gòu)持反對意見或保留意見，律師應說明該項金融債權(quán)對本次改制的影響。

　　6.4律師編制債權(quán)債務(wù)處置方案時，應要求改制企業(yè)如實告知正在進行的有關(guān)債權(quán)債務(wù)的訴訟、仲裁、執(zhí)行情況，律師應重點指出各案對本次改制的影響。

　　7、其他法律文件的編制。

　　7.1律師接受委托，根據(jù)本業(yè)務(wù)指引第六章的要求，提供編制職工安置方案的法律服務(wù)。

　　7.2律師接受委托，依據(jù)其對企業(yè)法、公司法的理解，根據(jù)法律規(guī)定的程序，在充分聽取產(chǎn)權(quán)主體、改制企業(yè)和其他具體參與者的意見基礎(chǔ)上，編制決議類法律文件、公告類法律文件、協(xié)議類法律文件、當事人之間承諾或保證類法律文件，為委托人編制向政府提交用于審批、核準或備案的申請報告。

　　7.3為改制企業(yè)建立法人治理結(jié)構(gòu)的需要，律師可接受委托，根據(jù)改制企業(yè)的要求，在編制公司章程的同時，為改制企業(yè)編制新的規(guī)章制度(草案)。

　　根據(jù)陜西省相關(guān)規(guī)定，提交審批的改制方案，一般需要同時提交如下附件文件：

　　(1) 商業(yè)發(fā)展計劃書 (包括企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、市場分析和營銷戰(zhàn)略、技術(shù)條件分析、投資估算、財務(wù)預測和投資財務(wù)評價、組織機構(gòu)以及運行管理模式、風險分析等) ;

　　(2) 企業(yè)改制的有關(guān)決議文件及國有產(chǎn)權(quán)持有單位對企業(yè)改制方案的核準意見;

　　(3) 省國資委、國土資源廳、勞動和社會保障廳、工商局等部門出具的涉及資產(chǎn)認定、土地資產(chǎn)評估結(jié)果(包括探礦權(quán)、采礦權(quán)等)、職工安置方案、企業(yè)名稱預先核準通知書等審核文件和律師事務(wù)所出具的法律意見書：

　　(4) 職工代表大會(或職工大會)審議職工安置方案的決議;

　　(5) 企業(yè)納入改制資產(chǎn)的范圍說明，并對有無賬外資產(chǎn)要做出保證;

　　(6) 企業(yè)最近3年經(jīng)審計的年終財務(wù)決算報表;

　　(7) 企業(yè)最近一次通過年檢的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、產(chǎn)權(quán)登記證(或產(chǎn)權(quán)歸屬證明文件)的復印件;

　　(8) 參與改制各方的資信證明文件(法人資格證明及最近一期資產(chǎn)負債表;自然人身份證明，自然人出資50萬元以上的，需提交個人資信公證等);

　　(9) 改制方案中涉及金融債務(wù)重組的，需提交債權(quán)金融機構(gòu)的書面意見;

　　(10) 按照企業(yè)內(nèi)部決策程序?qū)徸h，并形成的書面決議文件;

　　(11) 需要政府社會公共管理部門批準的事項;

　　(12) 批準機構(gòu)要求的其他文件。

　　第四、各項報批、備案、確認工作

　　1、律師接受委托，依法協(xié)助或代理改制方案的報批工作，對報批程序提供咨詢意見。

　　1.1國有企業(yè)改制方案需按照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》和國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會或上海市國資委的有關(guān)規(guī)定履行決定或批準程序，未經(jīng)決定或批準的不得實施。

　　1.2國有企業(yè)改制涉及財政、勞動保障事項的，需預先報經(jīng)同級人民政府有關(guān)部門審核，批準后報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門協(xié)調(diào)審批。

　　1.3國有企業(yè)改制涉及政府社會公共管理審批事項的，依照國家有關(guān)法律法規(guī)，報經(jīng)政府有關(guān)部門審批。

　　1.4國有企業(yè)改制涉及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門出資的企業(yè)，其改制為國有不控股或不參股的企業(yè)(簡稱非國有企業(yè))的，改制方案需報同級人民政府批準。

　　1.5國有企業(yè)改制涉及職工安置的，其職工安置方案須經(jīng)改制企業(yè)所在地勞動保障行政部門核準。

　　1.6國有企業(yè)改制涉及轉(zhuǎn)讓上市公司國有股權(quán)的，其審批程序按國資委和證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定辦理。

　　2、律師接受委托，依法協(xié)助或代理國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的報批、備案工作，對報批、備案程序提供咨詢意見。

　　2.1國有企業(yè)改制涉及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門出資的企業(yè)，其國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項應報同級人民政府批準。

　　2.2產(chǎn)權(quán)主體應按照國家有關(guān)規(guī)定，制定所屬企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法，并報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門備案。

　　2.3國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門決定所出資企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中轉(zhuǎn)讓行為致使國家不再擁有控股地位的，應報同級人民政府批準。

　　2.4產(chǎn)權(quán)主體決定其出資的子企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，應當報同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準。

　　2.5企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項經(jīng)批準或者決定后，如轉(zhuǎn)讓和受讓雙方調(diào)整產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓比例或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案發(fā)生重大變化的，產(chǎn)權(quán)主體應當按照規(guī)定程序重新報批。

　　2.6產(chǎn)權(quán)主體向改制企業(yè)經(jīng)營管理者轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)必須嚴格執(zhí)行國家的有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)。

　　2.7轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的價款原則上應當一次結(jié)清。一次結(jié)清確有困難的，經(jīng)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方協(xié)商一致，依法報請批準國有企業(yè)改制或批準國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的部門審批后，可采取分期付款的方式。分期付款時，首期付款不得低于總價款的30%，并在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署之日起5個工作日內(nèi)支付;其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并應當按同期銀行貸款利率向轉(zhuǎn)讓方支付延期付款期間的利息，付款期限不超過一年。

　　3、律師接受委托，依法協(xié)助改制企業(yè)與債權(quán)金融部門辦理改制確認手續(xù)，對確認手續(xù)所涉及的法律問題提供咨詢意見。

　　3.1轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)導致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，改制企業(yè)應與債權(quán)金融部門訂立書面的相關(guān)債權(quán)債務(wù)處置協(xié)議，或取得債權(quán)金融部門簽發(fā)的書面同意改制的確認書。

　　3.2國有企業(yè)改制審批時，改制企業(yè)未征得債權(quán)金融部門同意，未提交書面協(xié)議或確認書，其金融債務(wù)未落實，不得進行改制。

　　4、律師接受委托，依法協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)進行清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估，對所涉及的核準或備案程序問題提供咨詢意見。

　　4.1產(chǎn)權(quán)主體出讓國有產(chǎn)權(quán)的應在清產(chǎn)核資和審計的基礎(chǔ)上，委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估部門依照國家有關(guān)規(guī)定進行資產(chǎn)評估。評估報告依法報經(jīng)批準國有企業(yè)改制或批準國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的部門核準或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)。在產(chǎn)權(quán)交易過程中，當交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應當暫停交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準部門同意后方可繼續(xù)進行。

　　4.2企業(yè)改制中涉及資產(chǎn)損失認定與處理的，改制企業(yè)必須按有關(guān)規(guī)定履行批準程序。改制企業(yè)法定代表人和財務(wù)負責人對清產(chǎn)核資結(jié)果的真實性、準確性負責。

　　5、律師接受委托，依法協(xié)助“利用外資改組國有企業(yè)”有關(guān)事項的報批工作，對報批程序提供咨詢意見。

　　5.1產(chǎn)權(quán)主體擬利用外資改組國有企業(yè)的，應當向同級經(jīng)濟貿(mào)易主管部門提出改組申請。申請必備文件按法規(guī)和接受申請的政府部門的要求提交。接受申請的經(jīng)濟貿(mào)易主管部門依照《指導外商投資方向規(guī)定》的權(quán)限和有關(guān)法律、法規(guī)進行審核和批準。

　　5.2產(chǎn)權(quán)主體和外國投資者簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議應當按照財政部《企業(yè)國有資本與財務(wù)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定報批，轉(zhuǎn)讓協(xié)議經(jīng)批準后生效。報批必備文件按法規(guī)和政府財政部門的要求提交。

　　5.3產(chǎn)權(quán)主體轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)、債權(quán)或出售資產(chǎn)的外匯資金收入，應當憑改組申請和轉(zhuǎn)讓協(xié)議的批準文件及有關(guān)文件報外匯管理部門批準后結(jié)匯。

　　5.4利用外資改組的改制企業(yè)通過增資擴股方式吸收外國投資者投資進行改組的，經(jīng)外匯管理部門批準，可以開立外匯資本金賬戶保留外國投資者投入的外匯資金。

　　第五、協(xié)助國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的實施和產(chǎn)權(quán)交易工作

　　1、律師協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)實施和落實國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的具體內(nèi)容，協(xié)助完成交易掛牌的準備改組工作。

　　2、律師協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)與產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀組織簽訂《委托出讓代理協(xié)議》，對協(xié)議內(nèi)容和條款提出修改意見。

　　3、律師協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)向產(chǎn)權(quán)交易所提交產(chǎn)權(quán)交易必備的各類法律文件，協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)向產(chǎn)權(quán)交易所簽發(fā)包含各類保證、承諾內(nèi)容的書面文件。

　　4、律師協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)與產(chǎn)權(quán)交易受讓人訂立《產(chǎn)權(quán)交易合同》，并對合同內(nèi)容和各項條款提出修改意見。

　　5、律師協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)取得產(chǎn)權(quán)交易所簽發(fā)的產(chǎn)權(quán)交割單，配合產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)辦理產(chǎn)權(quán)交割手續(xù)。

　　三、主要改制形式的工作要點

　　第一、以重組方式實施改制的工作要點

　　1、律師依照現(xiàn)行法律，根據(jù)改制企業(yè)的實際情況，結(jié)合產(chǎn)權(quán)主體的改制意圖，協(xié)助委托人設(shè)計以股權(quán)重組、資產(chǎn)重組、債務(wù)重組等方式進行改制的方案。

　　2、關(guān)于股權(quán)重組。律師應注重股權(quán)重組的基礎(chǔ)法律關(guān)系，以國有企業(yè)出資人和其他投資者為股權(quán)重組的主體，以改制企業(yè)的股權(quán)為參與各方權(quán)利與義務(wù)的對象。如果涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)置換、增資擴股、發(fā)行股票、引進戰(zhàn)略投資者、管理層收購等具體股權(quán)重組業(yè)務(wù)，律師依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體編制方案和實施措施。

　　3、關(guān)于資產(chǎn)重組。律師應注重資產(chǎn)重組的基礎(chǔ)法律關(guān)系，以改制企業(yè)和資產(chǎn)買賣方、置換方為資產(chǎn)重組的主體，以改制企業(yè)的法人財產(chǎn)為參與各方權(quán)利義務(wù)的對象。如果涉及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換、資產(chǎn)剝離、資產(chǎn)證券化等具體資產(chǎn)重組業(yè)務(wù)，律師應根據(jù)不同資產(chǎn)的性質(zhì)(如實物資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、收益性資產(chǎn)、不動產(chǎn)等)，結(jié)合相關(guān)法律、法規(guī)協(xié)助改制企業(yè)編制方案和實施措施。

　　4、關(guān)于債務(wù)重組。律師應注重債務(wù)重組的基礎(chǔ)法律關(guān)系，以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當事人(債權(quán)人、債務(wù)人、擔保人等)、改制企業(yè)和國有企業(yè)的出資人為債務(wù)重組的主體，以改制企業(yè)的債權(quán)、債務(wù)以及被用來實現(xiàn)重組目的的資產(chǎn)或股權(quán)為參與各方權(quán)利義務(wù)的對象。如果涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)抵銷、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、資產(chǎn)變現(xiàn)償債等具體債務(wù)重組業(yè)務(wù)，律師應根據(jù)債權(quán)或債務(wù)的性質(zhì)，結(jié)合相關(guān)法律、法規(guī)協(xié)助改制企業(yè)編制方案和實施措施。

　　第二、以聯(lián)合方式實施改制的工作要點

　　1、律師按照產(chǎn)權(quán)主體的改制意圖，從國有企業(yè)系列改制出發(fā)，協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)編制國有企業(yè)實行集團化改制(企業(yè)集團化、控股公司化)的具體方案，實現(xiàn)以聯(lián)合方式完成國有企業(yè)的結(jié)構(gòu)性改制。

　　2、關(guān)于企業(yè)集團。律師應注意企業(yè)集團在組織結(jié)構(gòu)、法律性質(zhì)上的特點，從企業(yè)集團的股權(quán)設(shè)置和集團內(nèi)法人治理結(jié)構(gòu)的方面為產(chǎn)權(quán)主體、改制企業(yè)提供意見，參與制訂方案。

　　3、關(guān)于控股公司。律師應注意控股公司與企業(yè)集團的區(qū)別，注意控股公司對外投資持股方式上的特殊性，著重從股權(quán)管理的角度設(shè)計控股公司內(nèi)部企業(yè)的相互關(guān)系，為產(chǎn)權(quán)主體、改制企業(yè)提供意見，參與制訂方案。

　　4、關(guān)于投資公司。律師接受國有投資公司的委托，為國有增量資本整合改制企業(yè)提供法律服務(wù)。律師著重從投資效益最大化、安全退出機制、國有資本市場化運作的風險化解方面提出意見，參與方案制訂。

　　5、律師不應將企業(yè)法體系下的企業(yè)聯(lián)營、橫向經(jīng)濟聯(lián)合的法規(guī)，運用于國有企業(yè)的改制方案和改制工作。

　　第三、以兼并方式實施改制的工作要點

　　1、律師可以接受兼并一方的國有企業(yè)的委托，也可以接受產(chǎn)權(quán)主體、改制企業(yè)的委托，完成以兼并方式實施改制的工作。

　　2、律師應注意企業(yè)法和公司法的結(jié)合運用，選擇先改制再兼并或先兼并再改制的不同方式。選擇先改制后兼并方式的，兼并程序應執(zhí)行公司法吸收合并的規(guī)定。選擇先兼并后改制方式的，兼并程序按企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，然后根據(jù)公司法的要求改制。

　　3、律師應提醒委托人注意對是否取消被兼并企業(yè)的法人資格在方案上做出明確選擇。除了被兼并企業(yè)暫時無法改制而保留其法人資格外，一般應取消被兼并企業(yè)的法人資格。

　　4、被兼并企業(yè)因故以非公司制企業(yè)的組織形式保留其法人資格的，律師應建議委托人在改制方案中具體說明被兼并企業(yè)實施改制的計劃。

　　5、改制企業(yè)因兼并而形成法人財產(chǎn)不實或注冊資本不足的，律師應建議委托人在改制方案中安排資產(chǎn)核銷手續(xù)、減資或補足資本的手續(xù)。

　　第四、以租賃或承包方式實施改制的工作要點

　　1、律師應在非公司制企業(yè)改制為公司制企業(yè)的基礎(chǔ)上，協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)在改制方案中作出企業(yè)租賃或企業(yè)承包的安排。

　　2、改制企業(yè)是企業(yè)租賃的出租方。企業(yè)出租是改制企業(yè)整體法人財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)的有償和有期限的讓渡。律師可接受委托，對承租人獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格進行審查。

　　3、改制企業(yè)是企業(yè)承包的發(fā)包方。企業(yè)承包是承包人使用改制企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、以改制企業(yè)名義對外從事經(jīng)營活動的一種經(jīng)營方式。律師應建議發(fā)包人對承包人的權(quán)利義務(wù)的約束，提醒改制企業(yè)注意企業(yè)承包經(jīng)營方式存在的風險責任。

　　第五、以合資方式實施改制的工作要點

　　1、律師根據(jù)《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》及有關(guān)外商投資企業(yè)的法律、法規(guī)，協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)設(shè)計改制方案，把握相關(guān)程序，實施以合資形式完成國有企業(yè)改制的工作。

　　2、其他改制當事人(如國有產(chǎn)權(quán)受讓人、被吸收的新投資者)是境外投資者的，無論改制方案采用何種重組方式，律師均應注意在法律適用、審批程序、交易安排上內(nèi)資與外資的區(qū)別，避免將內(nèi)資適用的法規(guī)運用在外資項目上。

　　3、律師接受委托，根據(jù)上海市外國投資工作委員會的相關(guān)要求，代理產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)進行外資并購國有企業(yè)的報批工作。

　　4、律師接受委托在與境外當事人及其代理人進行談判的，應當關(guān)注對方的主體資格、并購形式、交易手段、支付方式及其與我國現(xiàn)行法律的差異，積極解說我國外資并購的法律。如果認為上述交易存在與我國現(xiàn)行法律不相一致的內(nèi)容，律師應報告委托人或在《法律意見書》中加以說明。

　　實踐中，合資外方往往提供內(nèi)容相當復雜的合資經(jīng)營合同及公司章程，承辦律師需要十分謹慎審查合同條款，審查依包括《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《實施條例》。

　　5、律師應熟悉外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄和WTO時間表，積極向產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)提供有關(guān)咨詢意見。

　　第六、以轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)方式實施改制的工作要點

　　1、律師應從基礎(chǔ)法律關(guān)系角度提醒委托人把握國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式上的差別，根據(jù)改制企業(yè)的產(chǎn)權(quán)狀況，協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)具體確定采取股權(quán)形式的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式或資產(chǎn)形式的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式。簡稱“資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”或“資產(chǎn)出售”。

　　2、關(guān)于股權(quán)形式的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。律師應注重股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)法律關(guān)系，以國有企業(yè)出資人和國有產(chǎn)權(quán)受讓人為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體，以改制企業(yè)的股權(quán)為交易對象，協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體設(shè)計方案，協(xié)助進行產(chǎn)權(quán)交易。

　　3、關(guān)于資產(chǎn)形式的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。律師應注重資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)法律關(guān)系，以改制企業(yè)和企業(yè)資產(chǎn)的受讓人為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主體，以改制企業(yè)的法人財產(chǎn)為交易對象，協(xié)助改制企業(yè)設(shè)計方案，協(xié)助進行產(chǎn)權(quán)交易。

　　4、律師指導國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易時，應配合產(chǎn)權(quán)交易所的工作，與產(chǎn)權(quán)交易所的有關(guān)業(yè)務(wù)部門溝通信息，同時與產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀部門建立友好的業(yè)務(wù)合作關(guān)系。律師在國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的法律問題上與產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀部門發(fā)生意見分歧，應征詢并尊重產(chǎn)權(quán)交易所的意見。

　　第七、以股份制方式實施改制的工作要點

　　1、律師接受委托，根據(jù)公司法的規(guī)定，向產(chǎn)權(quán)主體提出股份制改制方式的咨詢意見。股份制改制的方式，分有限責任公司和股份有限公司兩種形式。非經(jīng)上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會同意，律師不向產(chǎn)權(quán)主體提出采用國有獨資公司形式的意見。

　　2、對國有企業(yè)進行股份制改制時，改制企業(yè)的股權(quán)多由產(chǎn)權(quán)主體的關(guān)聯(lián)企業(yè)持有的情況(未吸收新的投資者或新投資者持股比例很低的)，律師接受委托，在改制企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)問題上向產(chǎn)權(quán)主體提出規(guī)范化安排的專項意見，防止改制企業(yè)改制后出現(xiàn)未轉(zhuǎn)變經(jīng)營機制的現(xiàn)象。

　　3、對擬采用股份有限公司形式進行改制的企業(yè)，律師要注意股份有限公司審批、登記的有關(guān)規(guī)定。對擬發(fā)行股票的企業(yè)，律師要注意中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定。

　　4、國有企業(yè)改制中向職工募集資金的，律師應根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)在《法律意見書》中做出專項說明。

　　第八、以股份合作制方式實施改制的工作要點

　　1、律師根據(jù)改制企業(yè)的具體情況，特別關(guān)注改制企業(yè)職工的意愿，協(xié)助改制企業(yè)設(shè)計股份合作制改制方案。

　　2、律師應適用股份合作制的相關(guān)法規(guī)，協(xié)助改制企業(yè)處理采用股份合作制方式改制的相關(guān)事務(wù)。對采用股份合作方式改制的企業(yè)，一般不適用公司法關(guān)于有限責任公司的相關(guān)規(guī)定。

　　3、律師接受委托，協(xié)助股份合作制改制企業(yè)設(shè)計合法的股權(quán)結(jié)構(gòu)。股東人數(shù)超過50人的，必須適用股份合作制相關(guān)法規(guī)。股東人數(shù)未超過50人的，改制企業(yè)經(jīng)征詢各方意見而適用公司法關(guān)于有限責任公司的規(guī)定進行改制的，律師一般應建議改制企業(yè)告知新股東該企業(yè)改制將不再依據(jù)相關(guān)法規(guī)引入股份合作制機制。

　　4、律師接受委托，對股份合作制企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)在改制方案中做出安排，重點關(guān)注企業(yè)權(quán)力部門與全體持股職工的相互關(guān)系。

　　5、律師應告知改制企業(yè)按照最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第8條至第11條的精神，處理債權(quán)債務(wù)，改制方案中應確定原有的債權(quán)債務(wù)，并告知改制企業(yè)公告?zhèn)鶛?quán)人，依法進行債權(quán)登記。

　　四、盡職調(diào)查與法律意見書

　　1、本指引所稱盡職調(diào)查，是指國有企業(yè)改制與重組過程中，律師為出具《法律意見書》，依據(jù)國有企業(yè)的改制、重組、產(chǎn)權(quán)交易等商業(yè)計劃，對有關(guān)資料、文件、信息以及其他事實情況，從法律專業(yè)角度進行調(diào)查、研究、分析和判斷。

　　2、律師應當充分重視盡職調(diào)查工作的必要性與重要性。盡職調(diào)查是律師從事國有企業(yè)改制與重組工作的專門職責，是律師對改制方案或國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案出具《法律意見書》的依據(jù)。

　　3、律師開展盡職調(diào)查工作，應當排除各種外部因素對律師工作的不利影響，排除各種妨礙與干擾，以保證盡職調(diào)查工作的獨立性。

　　4、律師開展盡職調(diào)查工作，應當認真審核、比對相關(guān)資料。對于需要制作調(diào)查筆錄的，應當親自當面詢問有關(guān)人員，以保證盡職調(diào)查工作的真實性。

　　5、律師開展盡職調(diào)查工作，應當在相關(guān)資料發(fā)生矛盾或者不相一致的情況時，要求委托人予以核實，也可以商請其他中介部門協(xié)助調(diào)查，或由律師再次調(diào)查，以保證盡職調(diào)查工作的準確性。

　　6、律師開展盡職調(diào)查工作，應當注意收集完整的調(diào)查資料，對于無法獲得的與改制工作或產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有重大關(guān)系的文件和證據(jù)的，應當在《法律意見書》中明確說明。

　　7、律師開展與國有企業(yè)改制相關(guān)的盡職調(diào)查工作的，應當注意保持與委托人以及調(diào)查對象的良好溝通，并在盡職調(diào)查過程中制作必要的工作底稿。工作底稿應當真實、完整，記錄清晰并適宜長期保存。

　　8、盡職調(diào)查的工作底稿一般包括以下內(nèi)容：

　　(1)與改制企業(yè)設(shè)立及歷史沿革有關(guān)的資料，如設(shè)立批準證書、營業(yè)執(zhí)照、合同、章程等文件或變更文件的復印件;

　　(2)重大合同、協(xié)議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本;

　　(3)與委托人以及調(diào)查對象相互溝通情況的記錄，對委托人與調(diào)查對象提供資料的檢查、調(diào)查訪問記錄、往來函件、現(xiàn)場勘察記錄、查閱文件清單等相關(guān)的資料及詳細說明;

　　(4)委托人、調(diào)查對象及相關(guān)人員的書面保證或聲明書的復印件;

　　(5)對保留意見及疑難問題所作的說明;

　　(6)其他與出具盡職調(diào)查報告相關(guān)的重要資料。

　　9、在明確盡職調(diào)查目的、對象以及工作范圍后，律師應依據(jù)改制企業(yè)的特點和具體情況，以書面形式向委托人以及調(diào)查對象開具盡職調(diào)查清單，要求調(diào)查對象依據(jù)清單，在合理或者約定的時間內(nèi)，以律師所知曉的形式提供完整、齊備的原件或與原件審核一致的復印件。

　　10、律師需要調(diào)查改制企業(yè)設(shè)立情況、沿革情況和變更情況的，應當在盡職調(diào)查清單中要求委托人或者調(diào)查對象提供或輔之以公司登記資料的查詢，取得下列相關(guān)文件，包括但不限于：

　　(1)企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照;(2)企業(yè)或公司章程;(3)與企業(yè)設(shè)立相關(guān)的政府有權(quán)部門的批文;(4)企業(yè)取得的與業(yè)務(wù)經(jīng)營相關(guān)的批準、許可或授權(quán);(5)企業(yè)取得的資格認定證書，如業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證等;(6)企業(yè)變更登記事項的申請與批準文件;(7)企業(yè)成立時及成立之后歷次驗資報告及資產(chǎn)評估報告;(8)股東會、董事會的會議記錄和決議;(9)企業(yè)分支部門和企業(yè)對外投資證明;(10)稅務(wù)登記證，以及有關(guān)稅收優(yōu)惠情況說明及批文;(11)外匯登記證;(12)海關(guān)登記證明;(13)公司已經(jīng)取得的優(yōu)惠待遇的相關(guān)證明文件。

　　11、律師需要調(diào)查改制企業(yè)基本運營結(jié)構(gòu)的，應當在盡職調(diào)查清單中要求委托人或者調(diào)查對象提供下列相關(guān)文件，包括但不限于：

　　(1)企業(yè)目前的股本結(jié)構(gòu)或出資人出資情況;

　　(2)企業(yè)目前的管理體系;

　　(3)企業(yè)內(nèi)部管理制度與風險控制制度。

　　12、律師需要調(diào)查改制企業(yè)所擁有的有形資產(chǎn)情況的，應當在盡職調(diào)查清單中要求委托人或者調(diào)查對象提供下列文件，包括但不限于：

　　(1)企業(yè)及其附屬部門的土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的清單;(2)企業(yè)及其附屬部門的有關(guān)土地及房屋租賃的文件;(3)企業(yè)及其附屬部門擁有的其他有形資產(chǎn)的清單及權(quán)屬證明文件。

　　13、律師需要調(diào)查改制企業(yè)所簽署或者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的重要合同情況的，應當在盡職調(diào)查清單中要求委托人或者調(diào)查對象提供下列相關(guān)文件，包括但不限于：

　　(1)任何與企業(yè)及其附屬部門的股權(quán)有關(guān)的合同;(2)任何在企業(yè)及其附屬部門的動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)定的所有抵押、質(zhì)押、留置權(quán)等擔保權(quán)益或其他權(quán)益限制相關(guān)的合同;(3)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)部門的兼并、分立、合并、歇業(yè)、清算、破產(chǎn)的相關(guān)合同;(4)企業(yè)及其附屬部門簽署的所有重要服務(wù)協(xié)議;(5)企業(yè)及其附屬部門簽署的所有重要許可協(xié)議、特許安排及附有條件的買賣合同;(6)企業(yè)及其附屬部門簽署的所有重要能源與原材料等供應或必需品合同;(7)企業(yè)及其附屬部門簽署的所有重大保險合同;(8)企業(yè)及其附屬部門以前幾年或擬訂的任何合并、聯(lián)合、重組、收購或出售有關(guān)的重要文件;(9)企業(yè)及其附屬部門與主要客戶簽訂的以及與其經(jīng)營有重大關(guān)系的合同;(10)合資、聯(lián)營、合伙或投資參股及利潤共享的合同或協(xié)議;(11)公用設(shè)施協(xié)議;(12)其他重要合同，如聯(lián)營合同、征用土地合同、大額貸款或拆借合同、重大承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同等等。

　　14、律師需要調(diào)查改制企業(yè)所擁有知識產(chǎn)權(quán)情況的，應當在盡職調(diào)查清單中要求委托人或者調(diào)查對象提供下列文件，包括但不限于：

　　(1)企業(yè)及其附屬部門對各項軟件、產(chǎn)品所擁有的知識產(chǎn)權(quán)清單，包括專利、商標、版權(quán)、商譽及其他知識產(chǎn)權(quán);(2)提供所有與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的注冊登記證明及協(xié)議。

　　15、律師需要調(diào)查改制企業(yè)所涉及的重大法律糾紛、行政處罰等情況的，應當在盡職調(diào)查清單中要求委托人或者調(diào)查對象提供下列相關(guān)文件，包括但不限于：

　　(1)企業(yè)現(xiàn)存的訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求及政府部門之調(diào)查或質(zhì)詢的詳細情況;(2)企業(yè)違反或被指控違反衛(wèi)生、防火、建筑、規(guī)劃、安全等方面之法律、法規(guī)、通知或訴訟的情況;(3)企業(yè)所知道的將來可能使之涉及訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求、政府部門的調(diào)查或質(zhì)詢的事實。

　　16、律師需要調(diào)查改制企業(yè)聘用人員基本情況的，應當在盡職調(diào)查清單中要求委托人或者調(diào)查對象提供下列相關(guān)文件，包括但不限于：

　　(1)企業(yè)高級管理成員的基本情況;(2)企業(yè)和員工簽訂的勞動合同樣本;(3)企業(yè)工會組織的情況和與工會簽訂的集體勞動合同或協(xié)議;(4)企業(yè)職工福利政策的規(guī)章或文件。

　　17、律師在向委托人提供的盡職調(diào)查清單中，還可以依據(jù)改制計劃、特點與要求的不同，要求委托人以及調(diào)查對象提供其他各類相關(guān)的文件或信息。

　　18、在委托人或者調(diào)查對象依據(jù)盡職調(diào)查清單的要求提供各類文件與信息后，律師應當及時、謹慎地對所有材料進行審閱與分析，并據(jù)此向委托人以及調(diào)查對象提出初步審查意見。

　　19、律師在提出初步審查意見后，應當與委托人或者調(diào)查對象進行充分溝通，明確需要進一步調(diào)查的具體事項或問題，以利于在反復不斷完善的過程中，達到盡職調(diào)查工作的全部目的。

　　20、律師在獲得全部必備的信息材料后，應當制作最終的盡職調(diào)查報告，盡職調(diào)查報告一般包括以下內(nèi)容：

　　(1)報告的目的與范圍。明確律師已經(jīng)由委托人處所獲悉的開展盡職調(diào)查工作并出具盡職調(diào)查報告所要達到的目的。

　　(2)律師的工作準則。律師是否根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)委托人的授權(quán)，按照律師行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神，出具工作報告。

　　(3)律師的工作程序。律師在開展盡職調(diào)查工作過程中的主要工作方式、工作時間以及工作流程，包括對調(diào)查對象提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現(xiàn)場勘查記錄、查閱文件的情況等。

　　(4)報告的相關(guān)依據(jù)。律師制作調(diào)查報告所依據(jù)的文件材料以及報告反應情況的截止時間。

　　(5)盡職調(diào)查報告的正文。正文內(nèi)容應當與律師的工作程序以及律師出具的調(diào)查清單所涉及的范圍基本保持一致，如公司概況、經(jīng)營情況、資產(chǎn)狀況、知識產(chǎn)權(quán)、訴訟以及處罰情況等，正文部分可以分別對每一個具體問題進行分析與解釋。

　　(6)盡職調(diào)查的尾部。律師對盡職調(diào)查的結(jié)果，發(fā)表結(jié)論性意見。

　　21、律師對國有企業(yè)改制工作出具法律意見的，應當依據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門的要求，就國有企業(yè)改制的相關(guān)法律問題發(fā)表明確的結(jié)論性意見。

　　22、律師必須采取書面形式對國有企業(yè)改制工作出具法律意見。律師的《法律意見書》，分兩種：(1)關(guān)于改制方案的《法律意見書》;(2)關(guān)于國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的《法律意見書》。

　　23、律師對國有企業(yè)改制工作出具的《法律意見書》，主要用于產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門申請批準改制方案或國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案時作為報批配套文件使用。律師應在《法律意見書》中聲明非經(jīng)律師及其所在律師事務(wù)所同意，《法律意見書》不得用于企業(yè)改制以外的其他目的或用途。

　　24、律師應在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，在核實與查證改制方案內(nèi)容或國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案內(nèi)容的基礎(chǔ)上出具《法律意見書》。律師不得在未經(jīng)調(diào)查的情況下，僅針對改制方案或國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的書面內(nèi)容出具《法律意見書》。

　　25、為產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)編制《改制方案》、《國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案》的律師事務(wù)所應避免同時出具《法律意見書》。

　　26、律師對國有企業(yè)改制工作出具的《法律意見書》，一般包括以下內(nèi)容：

　　(1)出具法律意見書的依據(jù);

　　(2)律師應當聲明的事項;

　　(3)律師接受委托人的委托進行盡職調(diào)查的情況;

　　(4)律師針對改制方案或國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的具體內(nèi)容的合法性發(fā)表意見(律師按照方案內(nèi)容逐項發(fā)表意見，本部分的具體內(nèi)容以方案涉及的項目和法規(guī)要求的項目為準);

　　(5)律師對改制方案或國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的整體性結(jié)論意見。

　　(6)律師認為需要說明的其他問題(包括律師認為需要提出的保留意見及其依據(jù))。

　　27、律師出具《法律意見書》時，應關(guān)注國有資產(chǎn)管理部門的審批事項及其重點，其編制方式、詳略處理應盡可能符合其作為改制方案或國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案之報批配套文件的性質(zhì)。

　　28、律師對國有企業(yè)改制工作出具的《法律意見書》，應當依據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門的規(guī)定和要求，就已經(jīng)勤勉盡責而仍然不能作出明確判斷，或者已經(jīng)明確向產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)表示律師保留不同觀點的有關(guān)事項或法律問題，發(fā)表保留意見。

　　29、律師在出具《法律意見書》時，應注意對方案內(nèi)容的合法性發(fā)表意見。律師對方案中存在合法性障礙的事項，可以另行發(fā)表有關(guān)依法處置方式的意見。

　　30、律師在出具《法律意見書》時，應注意其發(fā)表意見所適用的法律、法規(guī)的準確性，正確處理法律、法規(guī)的效力問題、階位問題和沖突問題，尤其是企業(yè)法、公司法之間的法律沖突問題，使用司法解釋或法理作為間接依據(jù)時應作出適當說明。

　　31、律師應當在盡職調(diào)查與出具法律意見書的過程中，充分聽取國有企業(yè)總顧問或者法律專業(yè)管理部門負責人的意見。

　　五、職工安置和職工權(quán)益的保障

　　第一、律師為改制企業(yè)出具職工安置方案法律意見書時，需要改制企業(yè)提供的資料包括但不限于：

　　1、改制企業(yè)提前一周發(fā)出的關(guān)于召開審議<職工安置方案>的職工代表大會的書面通知及職工代表簽收的書面材料;

　　2、職代會《職工安置方案》表決情況統(tǒng)計表;

　　3、審議通過《職工安置方案》的職工代表大會決議;

　　4、審議通過的《職工安置方案》正式文本;

　　5、上級主管部門《關(guān)于同意XXX企業(yè)改制申請的函》;

　　6、改制企業(yè)在職職工人數(shù)、職工參加工作時間以及連續(xù)工作時間、工資以及職務(wù)、職位的基本情況;

　　8、不在崗(包括下崗、內(nèi)退、退養(yǎng)、勞務(wù)、培訓、借調(diào)、留職停薪或以任何其他形式分流的)職工的基本情況;

　　9、改制企業(yè)與職工簽訂的《勞動合同書》;

　　10、改制企業(yè)繳納職工“三金”的情況說明;

　　11、改制企業(yè)職工工傷及職業(yè)病的情況;

　　12、改制企業(yè)與職工已經(jīng)存在或可能發(fā)生的仲裁或訴訟情況;

　　13、改制企業(yè)主要的《勞動紀律》和《規(guī)章制度》;

　　14、改制企業(yè)其他擬上報政府部門審核的材料等。

　　第二、律師審查職工安置問題的工作內(nèi)容

　　1、律師在參與國有企業(yè)改制與重組過程中，建議改制企業(yè)按照《中華人民共和國勞動法》的有關(guān)規(guī)定確立和職工之間的勞動關(guān)系，建立企業(yè)自主用工、勞動者自主擇業(yè)的市場化機制，妥善安置富余職工。

　　2、律師在參與國有企業(yè)改制和重組過程中，應注意出現(xiàn)借改制之機侵害職工利益的情況，維護職工的合法權(quán)益。同時律師也應謹慎處置改制與重組中發(fā)生的各種問題，避免激化矛盾，協(xié)助企業(yè)和各級政府機關(guān)維護社會穩(wěn)定。

　　3、律師在參與國有企業(yè)的改制與重組過程中，應熟悉《勞動法》以及相關(guān)的法律法規(guī)、部門規(guī)章和相關(guān)的規(guī)范性文件。

　　4、律師在接受產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)委托后，凡是涉及職工合法權(quán)益的問題，都應建議委托人聽取工會或企業(yè)職工代表大會的意見。

　　這一點是非常重要的，很多企業(yè)改制最終就是因為未經(jīng)過職工代表大會形成決議或者召開的職工代表大會無效而造成改制流產(chǎn)?！堵毠ぐ仓梅桨浮繁仨毥?jīng)企業(yè)職工代表大會或職工大會審議通過后方可實施改制。另外筆者建議改制企業(yè)召開職工代表大會時應當采取無記名投票方式進行表決，不宜采取舉手表決，一方面更加體現(xiàn)民主審議，另一方面可以收集職工代表大會召開并審議的相關(guān)證據(jù)。

　　5、律師協(xié)助產(chǎn)權(quán)主體或改制企業(yè)編制有關(guān)改制、重組方案以前應盡可能地要求進行有關(guān)職工問題的盡職調(diào)查。律師在盡職調(diào)查過程中，應按照本指引第五章的要求，排除各種干擾，認真收集、審核各項資料，保證盡職調(diào)查工作的獨立性、真實性和準確性。

　　6、律師在設(shè)計有關(guān)職工安置問題的盡職調(diào)查清單時，應首先了解企業(yè)對改制事項的初步意見，并據(jù)此尋找盡職調(diào)查的重點，例如：

　　6.1了解改制后是否將導致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位。如轉(zhuǎn)讓方在改制或重組后的企業(yè)中不占控股地位，律師對有關(guān)職工情況進行盡職調(diào)查時，應特別注意了解拖欠工資、醫(yī)藥費、挪用職工住房公積金以及欠繳社會保險費等債務(wù)情況。

　　6.2了解改制企業(yè)將采取何種轉(zhuǎn)讓方式進行重組。如以資產(chǎn)形式進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，并且轉(zhuǎn)讓后將涉及職工重新安置或分流的，律師應對轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)的主輔資產(chǎn)情況進行詳細調(diào)查。

　　6.3了解改制企業(yè)準備如何解決遺留的職工問題。如改制企業(yè)職工的富裕人員較多，一些問題在采取下崗和再就業(yè)政策過程中尚未得到解決，律師在進行調(diào)查時，應著重了解企業(yè)過去制訂的下崗分流方案以及與職工簽訂的下崗、內(nèi)退以及退養(yǎng)等協(xié)議的內(nèi)容。

　　6.4改制企業(yè)準備采取何種方式安置職工。如轉(zhuǎn)讓方希望通過一次性補償置換職工的全民所有制企業(yè)職工的身份，律師在進行盡職調(diào)查時，應要求改制企業(yè)整理并列明全體職工的基本情況，特別是職工在改制企業(yè)連續(xù)工作時間的情況，以便下一步測算職工安置費用。

　　7、律師在盡職調(diào)查時應注意搜集和研究改制企業(yè)原有的政策文件和規(guī)章制度;查閱職工代表大會的會議記錄及決議;審閱集體合同、勞動合同以及相關(guān)協(xié)議的樣本;審閱已有或正在進行的勞動爭議糾紛調(diào)解、仲裁或訴訟文件，并要求改制企業(yè)提供職工基本情況以及為職工繳納社會保險及住房公積金情況的說明。

　　8、律師在對改制企業(yè)提供的職工基本情況的盡職調(diào)查中，應具體了解：

　　(1)職工人數(shù)、職工參加工作時間以及在改制企業(yè)連續(xù)工作時間、工資以及職務(wù)、職位的基本情況;

　　(2)不在崗(包括下崗、內(nèi)退、退養(yǎng)、勞務(wù)、培訓、借調(diào)、留職停薪或以其他任何形式分流的)職工的基本情況;

　　(3)改制企業(yè)與職工之間簽訂的勞動合同或協(xié)議是否有違反法律規(guī)定的內(nèi)容或條款;

　　(4)改制企業(yè)是否存在拖欠職工工資或欠繳社會保險以及住房公積金的情況;

　　(5)職工工傷及職業(yè)病情況;

　　(6)職工與改制企業(yè)之間是否有已發(fā)生或可能發(fā)生的仲裁或訴訟;

　　(7)改制后有可能受到影響或發(fā)生變更的有關(guān)福利制度;

　　(8)改制企業(yè)的勞動紀律和規(guī)章制度是否符合勞動法的有關(guān)規(guī)定。

　　9、律師應在上述盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，接受委托，向委托人出具盡職調(diào)查報告。

　　10、律師應在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上幫助改制企業(yè)起草員工安置方案。對產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓企業(yè)，特別是產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓后轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的企業(yè)，律師應督促企業(yè)將員工安置方案提交職工代表大會或職工大會討論，并要求企業(yè)協(xié)助職工代表大會按法定要求表決通過員工安置方案。律師在起草改制企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，應將員工安置方案的內(nèi)容包含在內(nèi)，并將職工代表大會通過的決議或決定作為附件，和其他改制方案一起上報有關(guān)部門批準。

　　11、律師在對國有企業(yè)改制工作出具《法律意見書》時，應對職工安置方案明確提出自己的意見。如果律師認為改制企業(yè)在職工安置過程中有任何違法或不當之處，應在保留意見中予以陳述或說明。如果律師認為該職工安置方案的實施將給改制企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營或職工生活造成重大沖擊，或出現(xiàn)社會不穩(wěn)定因素，律師應及時以書面方式向產(chǎn)權(quán)主體、上海市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和上海市律師協(xié)會報告，通過有關(guān)主管部門進行協(xié)調(diào)解決。

　　12、國有企業(yè)在改制過程中如對員工安置采取以經(jīng)濟補償?shù)姆绞竭M行全民所有制企業(yè)職工身份置換的方案，律師應對企業(yè)進行員工身份置換的方式是否符合勞動法的有關(guān)規(guī)定進行認真審核，其中包括：(1)經(jīng)濟補償?shù)臉藴适欠襁_到了法定的最低要求;(2)經(jīng)濟補償?shù)姆绞绞欠裼泻戏ㄒ罁?jù);(3)是否存在違法的強行置換;(4)改制企業(yè)和職工是否通過相關(guān)的合同或協(xié)議來確定身份置換后的法律關(guān)系。

　　13、職工身份置換的補償標準和補償方式，各地規(guī)定各不相同，目前尚無明確統(tǒng)一的法律規(guī)定。但在近年實踐中，確有因違反勞動法而被國務(wù)院三令五申予以糾正的情況發(fā)生，因此，律師在幫助改制企業(yè)確定方案時應務(wù)必把握以下兩點：(1)任何方案不能在事實上造成國有資產(chǎn)流失;(2)任何方案不能違反勞動法，從而使職工權(quán)益受到侵害。

　　14、律師在幫助改制企業(yè)確定經(jīng)濟補償方案時，應在《勞動法》以及《上海市勞動合同條例》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，參照上海市人民政府、行業(yè)以及企業(yè)內(nèi)部的有關(guān)規(guī)定計算補償標準。補償標準可以高于但不應低于法定標準。律師在幫助改制企業(yè)確定經(jīng)濟補償方式時，除非改制企業(yè)確有困難，否則應首先考慮現(xiàn)金即時兌現(xiàn)方式。如果必須選擇其他補償方式時，應以雙方自愿協(xié)商，特別是職工一方自愿接受為前提。

　　15、在改制企業(yè)中，除了接受補償，進行身份置換的員工外，下列弱勢群體，需要律師在工作中予以特別關(guān)注，他們的實際困難和安置方式，應在安置方案中予以考慮：

　　(1)協(xié)保人員;(2)內(nèi)退人員;(3)離退休不到5年的在職人員;(4)下崗人員;(5)因公負傷或患職業(yè)病，喪失或部分喪失勞動能力的人員;(6)職工遺屬;(7)征地農(nóng)民工，等等。

　　16、國有企業(yè)在改制過程中如將現(xiàn)金補償轉(zhuǎn)為股權(quán)補償，律師在設(shè)計改制方案及工作中應注意以下幾點：(1)防止出現(xiàn)以保留工作崗位為條件強迫員工選擇股權(quán)補償;(2)防止出現(xiàn)打折后的現(xiàn)金補償，從而侵犯員工合法權(quán)益的情況;(3)防止出現(xiàn)強迫以債轉(zhuǎn)股的情況;(4)職工持股應符合法律規(guī)定，并應持有相應的股權(quán)憑證。

　　六、職工持股會的法律地位問題

　　改制過程中如何解決職工持股問題令企業(yè)十分困擾。問題出在股東持股會的法律地位問題上，根據(jù)證監(jiān)會法律部[2000]24號《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》意見，根據(jù)國務(wù)院《社會團體登記管理條例》和民政部辦公廳2000年7月7日印發(fā)的《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進行社團法人登記的函》(民辦函[2000]110號)的精神，職工持股會屬于單位內(nèi)部團體，不再由民政部門登記管理。對此前已登記的職工持股會在社團清理整頓中暫不換發(fā)社團法人證書。因此，職工持股會將不再具有法人資格。在此種情況改變之前，職工持股會不能成為公司的股東。另外，根據(jù)中華全國總工會的意見和《中華人民共和國工會法》的有關(guān)規(guī)定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設(shè)立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a(chǎn)生不利影響。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。

　　根據(jù)筆者的實踐經(jīng)驗，改制企業(yè)可以用職工出資全部新設(shè)一個有限責任公司，然后以法人股出現(xiàn)在改制后的企業(yè)中，實現(xiàn)職工在改制后公司中的持股和收益。

　　七、產(chǎn)權(quán)界定法律事務(wù)

　　改制過程中涉及就某一項或幾項資產(chǎn)進行產(chǎn)權(quán)界定，法律依據(jù)主要是根據(jù)《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法》(國資法規(guī)發(fā)[1993]68號)及國家國有資產(chǎn)管理局、財政部、國務(wù)院清產(chǎn)核資領(lǐng)導小組辦公室《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于清產(chǎn)核資中全民所有制企業(yè)、單位對外投資的清理和界定的暫行規(guī)定>的通知》(1992年11月10日)等有關(guān)法律法規(guī)、規(guī)范性文件。承辦律師需要從產(chǎn)權(quán)的形成、產(chǎn)權(quán)的變化、產(chǎn)權(quán)的歸屬劃分幾個方面提出書面法律意見。并提示改制企業(yè)就產(chǎn)權(quán)界定事項向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門提出確認申請。

　　八、清產(chǎn)核資法律事務(wù)

　　改制過程中，承辦律師協(xié)助進行清產(chǎn)核資并出具清產(chǎn)核資法律意見，這需要改制企業(yè)提供的資料包括但不限于：

　　1、政府主管部門《關(guān)于XXX企業(yè)改制申請的批復》

　　2、陜西省國資委《關(guān)于XXX清產(chǎn)核資申請報告的批復》

　　3、職工代表大會《關(guān)于XXX企業(yè)改制與資產(chǎn)重組方案的審議情況報告》;

　　4、廠長辦公會《關(guān)于XXX企業(yè)改制與資產(chǎn)重組方案的決議》;

　　5、XXX會計師事務(wù)所資質(zhì)證書及在審計報告簽字人員的資質(zhì)證書;

　　6、《XXX企業(yè)清產(chǎn)核資專項審計報告》

　　7、改制企業(yè)向省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會提出的《XXX企業(yè)清產(chǎn)核資損失核銷的申請報告》;

　　8、陜西省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于同意XXX企業(yè)清產(chǎn)核資的批復;

　　9、相關(guān)子公司關(guān)于同意參加本次清產(chǎn)核資工作的董事會決議。

　　出具清產(chǎn)核資法律意見的主要依據(jù)是國務(wù)院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》和《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》以及《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》、《國有企業(yè)清產(chǎn)核資工作規(guī)程》、《國有企業(yè)資產(chǎn)損失認定工作規(guī)則》等法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件的規(guī)定。

　　對清產(chǎn)核資中涉及到擔保、抵押等或有債務(wù)的處理：根據(jù)《國有企業(yè)清產(chǎn)核資辦法》第十條第二款以及《國有企業(yè)清產(chǎn)核資工作規(guī)程》第二十一條規(guī)定，在資產(chǎn)清查中應做好企業(yè)有關(guān)抵押、擔保等事項的清理，應當認真對企業(yè)總部及所屬子企業(yè)對內(nèi)或者對外的擔保情況、財產(chǎn)抵押和司法訴訟等情況進行全面清理，并根據(jù)實際情況分類排隊，并采取有效措施防范風險。

　　筆者作為承辦律師對改制企業(yè)所涉擔保事項處理意見如下(該改制企業(yè)屬于陜西省)：

　　①、針對改制企業(yè)為其他單位金融借款提供連帶責任保證擔保，應根據(jù)陜西省政府《關(guān)于進一步深化我省國有企業(yè)改革的意見》(陜發(fā)[2003]16號文)的規(guī)定區(qū)別處理：“凡被擔保企業(yè)已宣告破產(chǎn)、法院已判決被擔保企業(yè)立即清償債務(wù)的，可按擔保本金的100%在凈資產(chǎn)中提留;凡被擔保企業(yè)雖未發(fā)生追討責任，但已資不抵債的，可按擔保本金的50%在凈資產(chǎn)中提留。提留的擔保資產(chǎn)暫留改制后企業(yè)，擔保責任發(fā)生時用于抵償擔保?！?/p>

　?、凇⑨槍ζ渌麊挝粸楦闹破髽I(yè)金融借款提供之連帶責任保證擔保，根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》及《中華人民共和國擔保法》等規(guī)定，在改制以前應就相關(guān)變更情況征得債權(quán)人和擔保人的書面同意，以確保擔保責任得到落實。

　　九、國有企業(yè)改制過程中涉及到上市公司股權(quán)性質(zhì)變化問題如何處理?

　　如果企業(yè)改制中涉及到上市公司股權(quán)變性問題，承辦律師應該依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》、財政部《關(guān)于國有股持股單位產(chǎn)權(quán)變動涉及上市公司國有股性質(zhì)變化有關(guān)問題的通知》等的有關(guān)規(guī)定，就改制所上市公司國有股權(quán)變動有關(guān)問題出具書面法律意見。

　　根據(jù)財政部《關(guān)于國有持股單位產(chǎn)權(quán)變動涉及上市公司國有股性質(zhì)變化有關(guān)問題的通知》之規(guī)定，“上市公司國有股持股單位因產(chǎn)權(quán)變動引起所持國有股性質(zhì)發(fā)生變化的，國有股持股單位應按產(chǎn)權(quán)關(guān)系將產(chǎn)權(quán)變動方案報地市級以上人民政府、中央企業(yè)主管部門、中央管理企業(yè)批準，并在方案實施前將國有股權(quán)變動事項報財政部核準”，2003年國家設(shè)立國資委后，改制企業(yè)應將涉及上市公司股權(quán)變性報國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會核準。

　　另外，上市公司國有股持股單位產(chǎn)權(quán)變動后涉及國有股性質(zhì)變化的，憑財政部批復文件依照規(guī)定程序到證券登記結(jié)算公司辦理所持股份變更登記手續(xù)。

　　改制企業(yè)如在上市公司持有股份，應首先對上市公司資產(chǎn)進行整體評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門核準，確定改制企業(yè)在上市公司所持股份的價值。改制企業(yè)在上市公司所持股權(quán)屬于國有法人股，改制完成后，該部分股權(quán)的性質(zhì)將變?yōu)榉菄泄桑蓶|名稱將變更為改制后設(shè)立的公司，事實上形成了國有股的間接轉(zhuǎn)讓。

　　律師在法律意見中應發(fā)表本次改制對上市公司的影響，主要內(nèi)容包括：1、根據(jù)上市公司信息披露的有關(guān)規(guī)定，改制企業(yè)作為上市公司的發(fā)起人股東，應及時將改制事項及改制進度向上市公司發(fā)出書面通知，并提示上市公司董事會根據(jù)有關(guān)規(guī)定向公眾進行信息披露。2、本次改制將使改制企業(yè)在上市公司的股東地位由改制后設(shè)立的公司行使，但持有的股份比例沒有變化，因此該變動沒有損害上市公司其他股東的表決權(quán)。